Restrição à tatuagem em concurso público - Repercussão Geral
- Admin
- 13 de out. de 2016
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Relator: Ministro Luiz Fux
Julgamento realizado em 17 de agosto de 2016
01. Conclusões
01.1. Os requisitos do edital para o ingresso em cargo, emprego ou função pública devem ter por fundamento lei em sentido formal e material; e
01.2. Os editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais.
02. Princípio da isonomia: O STF entendeu a tatuagem como forma de liberdade de manifestação do pensamento e de expressão (CRFB/88, artigo 5°, IV e IX) e de livre desenvolvimento da personalidade, de modo que a proibição de ingresso em cargos públicos foi considerada uma punição às pessoas tatuadas, ferindo assim o direito à isonomia, que veda a realização de distinções arbitrárias ou a elaboração de norma que estabeleça privilégios ou restrições sem que haja justificativa acobertada pela Constituição (teoria da desigualdade justificada).
02.1. Características tais como o sexo, localização espacial, idade, raça, etc., quando não relacionados diretamente com a razão da distinção, não podem justificar a aplicação de norma específica. Para a verificação da validade da norma, o relevante é perquirir a justificativa plausível para o regime de tratamento diverso em situações com aparente condições de igualdade (correlação lógica entre fator de discrímen e a desequiparação procedida – elemento de verificação de afronta à isonomia).
02.2. A proibição faz com que os concurseiros aguardem a aprovação em concurso público para fazer as tatuagens que desejam, uma vez que não há qualquer regra que proíba a realização de tatuagens em momento posterior à aprovação, o que revela um tratamento diferenciado entre funcionários públicos já aprovados e concurseiros.
03. Princípio da legalidade/juridicidade: Assim como ocorre com a estatura mínima para policiais (ARE 906295 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/11/2015, DJe 15-12-2015), casos em que se estabelece idade mínima ou máxima para cargos ou qualquer outra restrição de acesso, assim como em precedente que data de 1992 (MS 20.973, Relator o saudoso Ministro Paulo Brossard, julgado em 06/12/1989, DJ 24-04-1992), é pacífico o posicionamento do STF no sentido que: Os requisitos do edital para o ingresso em cargo, emprego ou função pública devem ter por fundamento lei em sentido formal e material.
03.1. A previsão em lei (lei formal) de uma restrição de acesso aos cargos públicos não lhe confere o automático reconhecimento da juridicidade (lei material), posto não ser autorizada a criação de barreiras arbitrárias de acesso às funções públicas que reduzam o número de competidores, dificultando a seleção dos melhores profissionais para o cargo.
São constitucionais as restrições: (i) estritamente relacionadas com a natureza e as atribuições das funções a serem desempenhadas, que sejam justificáveis para o pertinente desempenho das atividades do servidor; e (ii) que sejam genéricas, ou seja, que se direcionem a pessoas e grupos desconhecidos e não específicos, ainda que caracterizadas por condições não generalizadas (se apliquem a um grupo pequeno de pessoas).
São inconstitucionais as restrições: (i) ofensivas aos direitos fundamentais, (ii) à proporcionalidade ou (iii) que se revelem descabidas para o pleno exercício da função pública objeto do certame.
Parâmetros para restrição de acesso ao cargo público:
O Pacto dos Direitos Civis e Políticos, que foi internalizado em nosso país pelo Decreto nº 592 de 1992, estipula em seu art. 20 que “Será proibida por lei qualquer apologia do ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade ou a violência”
Considera-se uma manifestação ou ato desarrazoados quando, pelos critérios apontados pela Suprema Corte norte-americana no famoso aresto Miller vs. Califórnia de 1973 [413 U.S. 15 (1973)]: (i) o homem médio, seguindo padrões contemporâneos da comunidade, considere que a obra, tida como um todo, atrai o interesse lascivo; (ii) quando a obra retrata ou descreve, de modo ofensivo, conduta sexual, nos termos do que definido na legislação estadual aplicável; (iii) quando a obra, como um todo, não possua um sério valor literário, artístico, político ou científico.
04. Princípio da razoabilidade: O fato de o candidato possuir tatuagens pelo corpo não macula, por si, sua honra pessoal, o profissionalismo, o respeito às Instituições e, muito menos, lhe diminui a competência.
04.1. A legitimidade de diferenciações jurídicas não exige propriamente uma correlação lógico-formal entre o critério de diferenciação e o tratamento díspar estabelecido, o que se quer, na verdade, é uma adequada correlação valorativa acerca da razoabilidade da medida (substantive due process of law).
05. Princípio democrático: Há uma presunção em favor da liberdade do cidadão, assim como da sociedade, em que existe o direito de livre intercâmbio de opiniões em um mercado de ideias indispensável para a formação da opinião pública e efetividade da democracia, notadamente no que tange a participação ativa do cidadão na formação de ideias na sociedade, o que pode se materializar por meio de uma tatuagem.
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