Aula 05: Teoria do Estado - Órgão Público (desconcentração)

Conceito de órgão público

Lei Federal nº 9.784/1999, "Art. 1º (...) § 2º Para os fins desta Lei, consideram-se:

I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta"

Ou seja, órgãos públicos são centros de competência especializada sem personalidade jurídica que se inserem em uma pessoa jurídica da Administração Pública Direta ou Indireta, de pessoas de natureza pública ou privada, de qualquer dos poderes.

CF, "Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)"

Teorias que explicam a relação entre o órgão e seus servidores

• Mandato: o agente público era considerado um mandatário do Estado, que lhe outorgaria poderes para atuar em seu nome, assim como ocorre por meio de procuração no direito privado.

Observação! O paradoxo presente nessa teoria é a de que o Estado é uma ficção jurídica, atuando por meio de seus agentes, de modo que a relação de mandato entre o Estado, que manifesta a sua vontade através de seus agentes, e esses agentes não satisfaz a necessidade de explicação dessa relação. Essa é uma teoria superada.

• Teoria do órgão: parte da premissa de que a pessoa jurídica pode ser comparada a uma pessoa natural, e a seu exemplo, manifesta sua vontade através de seus órgãos através do princípio da imputação volitiva - não é o órgão que responde pelo dano causado a terceiros, mas a pessoa da qual o órgão faz parte, em outras palavras, a conduta dos órgãos são imputadas ao ente federado ou à entidade a que pertencem.

Observação! O autor da teoria é doutrinador alemão Otto Gierke.

Criação de órgãos públicos

Via de regra, são criados por lei de iniciativa do chefe do Poder Executivo.

CF, "Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

IX - organização administrativa, judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública da União e dos Territórios e organização judiciária e do Ministério Público do Distrito Federal (...)

XI – criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública

(...)

Art. 61 (...) § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (...)

b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios; (...)

d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios"

Exceção 01! Em alguns casos a iniciativa da lei não será do chefe do Poder Executivo, como o de criação dos órgãos do Poder Judiciário, que são de iniciativa do Judiciário, ou do Ministério Público, cuja lei é de iniciativa do próprio MP.

CF, "Art. 96. Compete privativamente:

II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169: (...)

d) a alteração da organização e da divisão judiciárias;

(...)

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

§ 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.

(...)

Art. 127 (...) § 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento.

(...)

Art. 128 (...) § 5º Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros"

Exceção 02! Em outros casos, a criação do órgão não ocorrerá por lei, mas sim por ato da casa Legislativa, que é o que ocorre em órgãos criados pelo Senado e pela Câmara dos Deputados.

CF, "Art. 51 Compete privativamente à Câmara dos Deputados: (...)

IV – dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias

(...)

Art. 52 Compete privativamente ao Senado Federal: (...)

XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias"

Capacidade processual dos órgãos

Como os órgãos não possuem personalidade jurídica, a regra é que não possuam capacidade processual.

Exceção 01! Por previsão legal, o Ministério Público e Defensorias Públicas têm legitimidade para propor ações civis públicas, órgãos de defesa do consumidor, no âmbito do Direito do Consumidor.

Exceção 02! Por criação doutrinária e jurisprudencial, inclusive STF, órgãos têm capacidade processual se, cumulativamente, pertencerem à cúpula administrativa - que não esteja subordinado a nenhum outro órgão, que são os órgãos independentes pela definição de Hely Lopes Meirelles descrita abaixo - para defesa de suas prerrogativas institucionais, que são as competências que justificam a sua própria existência.

Se não são preenchidos esses requisitos de forma cumulativa, ou o órgão não pode ajuizar ação ou toda ação ajuizada contra suas atitudes deve ser dirigida ao ente federativo a que pertence.

Capacidade contratual de órgãos

Assim como não pode ir a juízo, a regra é que o órgão não pode celebrar negócios jurídicos, considerando que apenas pessoas podem celebrá-los.

Exceção! O Art. 37 da Constituição prevê a possibilidade um órgão celebrar contrato de gestão com seu ente federado, como o Ministério Público Federal com a União.

CF, "Art. 37 (...) § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal."

Crítica! Muitos autores defendem que essa exceção se trata de atecnia constitucional, uma vez que seria impossível uma pessoa celebrar contrato consigo mesmo, assim como disposto pela teoria do órgão, bem como que essa relação jurídica estabelecida pelo órgão e seu ente federativo não seria um contrato por não regular uma relação de contraposição de vontades, e sim de cooperação.

Classificação dos órgãos públicos

Quanto à estatura federativa: pode ser federal, estadual, municipal ou distrital, e até mesmo órgãos interfederativos constituídos por consórcios públicos celebrado entre dois ou mais entes federados.

Quanto à composição: órgãos singulares ou individuais, integrado por um único agente que decide sozinho, a exemplo da presidência da república, que é integrado pelo presidente da república, bem como os demais chefes do Executivo, e os órgãos colegiados, que tomam decisões de forma colegiada.

Quanto à estatura hierárquica: se subdivide em quatro espécies, quais seja, (i) órgãos independentes, que são aqueles da mais alta cúpula administrativa, em geral previstos na Constituição Federal, se sujeitando apenas ao controle recíproco entre si, como a presidência da república, o STF e o Congresso Nacional; (ii) órgãos autônomos, são aqueles que têm autonomia decisória, financeira e administrativa de forma limitada, porque estão subordinados aos órgãos independentes, a exemplo dos Ministérios, que estão subordinados à Presidência da República; (iii) órgãos superiores, que têm alguma capacidade decisória, mas não têm autonomia administrativa e financeira, como as coordenadorias lato sensu ou as delegacias de polícia, que se submetem à Secretaria de Segurança Pública, que é um órgão autônomo que se subordina à Governadoria do Estado; e (iv) órgãos subalternos, que são aqueles que cumprem ordens, não tendo nenhuma autonomia, do que podemos citar almoxarifados, secretarias, etc.

Observação! A classificação do Ministério Público e dos Tribunais de Contas é controversa, tendo quem defensa serem órgãos independentes e que os classifique como sendo autônomos.