Aula 4: Formas de organização do Estado

O Estado tem que atingir diversas finalidades públicas que demandam o exercício de atividades públicas, como a prestação de serviços públicos, exercício do poder de polícia, fomento, intervenção, regulação e exercício de atividades econômicas. E no exercício dessas atividades, é possível que o Estado assuma formas distintas de organização - diretamente, por seus agentes e órgãos internos; indiretamente pela criação de pessoas jurídicas públicas (autarquias, consórcios públicos, fundações públicas,. etc) ou privadas (empresas públicas ou sociedades de econômica mista) ou pela permissão e concessão a particulares.

Princípios da organização do Estado

Federação: O Brasil adota a forma federativa de Estado, fazendo com que cada ente federado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) seja dotado de autonomia federativa, o que significa que possuem:

• Autogoverno: a população de cada ente federado pode eleger seus próprios governantes (Legislativo e Executivo).

• Auto-organização: cada ente federado tem autonomia para legislar sobre suas matérias de forma autônoma, podendo criar suas próprias leis.

• Autoadministração: cada ente federado tem competências e obrigações próprias, com previsão constitucional, podendo decidir a melhor forma de organização administrativa - desconcentração ou descentralização - para cumprir seus fins.

Princípio da separação de poderes: não considera o critério da exclusividade, e sim o da preponderância, de modo que cada poder - Executivo, Legislativo e Judiciário - vai exercer de forma preponderante funções típicas e, para além delas, funções atípicas, que normalmente seriam exercidas por outro poder - funções administrativas exercidas pelos Poderes Legislativo e Judiciário, ou função Judicante pelo Legislativo e Executivo, ou ainda, função legislativa pelo Executivo e Judiciário.

Organização administrativa

Desconcentração: técnica através da qual a pessoa jurídica estatal - União, Estados, Distrito Federal e Municípios - cria centros internos de competência sem personalidade jurídica, ou seja, cria órgãos especializados conforme a atividade a ser desempenhada - especialização interna.

Observação! Existem exceções quanto à ausência de personalidade jurídica dos órgãos, mas, via de regra, órgão não pode celebrar contrato ou propor ação judicial, assim como salientado na aula 05 a seguir.

Descentralização: nesse caso há a transferência para um terceiro com personalidade jurídica, podendo ser alguém criado pelo ente federativo (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista) ou uma pessoa que já exista (permissionárias, concessionárias de serviços públicos e terceiro setor - há controvérsia sobre a inclusão do terceiro setor nesse rol), bem como pode ser uma pessoa de direito público (autarquias e fundações públicas) ou privado (empresas públicas, sociedades de economia mista, permissionárias, concessionárias de serviços públicos e terceiro setor), ou, ainda, pessoa física (em alguns casos excepcionais de permissão) ou jurídica (regra), assim como mencionado acima - especialização externa.

Observação! Na descentralização, por sua vez, não há transferência a titularidade da função administrativa, mas sim a descentralização legal ou descentralização negocial, exceto pelo posicionamento de Hely Lopes Meirelles, segundo o qual há transferência da titularidade na delegação legal (que denomina de descentralização por outorga, em contraposição à descentralização por delegação), assim como explicitado a seguir.

Espécies de descentralização

Maria Sylvia Zanella Di Pietro

• Descentralização territorial ou geográfica: não existe no Brasil hoje, sendo estudada apenas em referência ao Direito Comparado, no qual uma entidade seria atribuída de capacidade genérica geograficamente/territorialmente limitada - como se uma área tivesse personalidade jurídica e capacidade genérica.

Exemplo! Territórios.

• Descentralização funcional, técnica ou por serviços: ocorre quando o ente federado cria uma pessoa jurídica a quem atribui competência para prestar determinada atividade, ou seja, se materializa em relação à Administração Indireta.

Exemplo! Autarquias, Fundações públicas, Consórcios públicos, Sociedades de economia mista e empresas públicas.

• Descentralização por colaboração: é a descentralização negocial, ocorrendo mediante a transferência da atividade para uma pessoa da iniciativa privada.

Exemplo! Permissionários e Concessionários de serviços públicos.

Hely Lopes Meirelles

• Descentralização por outorga: referente à Administração Indireta, que utiliza a lei para realizar a transferência da titularidade da atividade (controverso).

Crítica! Não haveria transferência da titularidade porque as entidades da Administração Indireta podem ser extintas, ainda que observada a reserva de lei; em relação ao ente federativo permanece existindo a obrigação de exercer a atividade outorgada e sua responsabilidade subsidiária em relação a ela.

• Descentralização por delegação: relacionada à permissão e concessão de serviços públicos, que utiliza o contrato para realizar a transferência execução da atividade.

José dos Santos Carvalho Filho

• Descentralização legal: se refere à Administração Indireta, sendo realizada por lei para transferência da execução da atividade.

• Descentralização negocial: é a que abrange as permissionárias e concessionárias de serviços públicos, ocorrendo por delegação realizada por contrato para transferência da execução da atividade.

Parcerias com o terceiro setor

O Terceiro Setor é composto pelas organizações sem fins lucrativos, as fundações privadas e associações civis, que também podem estabelecer parceria com o Estado - contrato de gestão -, considerando que podem exercem atividades que, em tese, deveriam ser prestadas pelo Estado.

Assim sendo, o Estado passou a incentivar o trabalho dessas organizações sem fins lucrativos, as classificando como Organizações Sociais - OS e estabelecendo metas e padrões mínimos de qualidade a serem atingidos para, em contraprestação, receber a receita necessária ao desenvolvimento da atividade.

Muitos autores vão tentar encaixar o terceiro setor nas classificações clássicas, a denominando como delegação social, mas como se trata não de uma delegação propriamente dita - uma vez que essas organizações já exerciam a função, havendo apenas um fomento por parte do Estado -, há autores que buscam novos meios de classificação em relação a esse caso específico.

1º setor) Estado: Administração Direta e Indireta e seus órgãos públicos.

2º setor) Mercado: pessoas jurídicas com fins lucrativos, sejam públicas ou privadas - sociedades de economia mista, empresas públicas, permissionárias e concessionárias de serviços públicos.

3º setor) Sistema S: pessoas jurídicas de natureza privada sem fins lucrativos - associações civis e fundações públicas -, qualificadas pelo poder público de forma diferenciada - Serviço Social Autônomo, Organizações Sociais (OS), Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) e Organizações da Sociedade Civil (OSC) - e que vão formalizar vinculo jurídico com o poder público para prestar atividades sociais sem fins lucrativos.