Aula 08: Teoria do Estado - Empresas estatais (delegação legis)

Empresas estatais

(empresas públicas e sociedades de economia mista)

Conceito: toda sociedade empresária de direito privado, criada após autorização legal e integrante da Administração Pública Indireta, controlada pelo Estado para a prestação de serviços públicos e exploração de atividades econômicas, regulamentadas pela Lei das Estatais, de nº 13.303/2016, conforme determinação constitucional:

CF, "Art. 173 (...) § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores."

Abrangência da lei das estatais: há controvérsia em relação ao estabelecido na lei das estatais e à interpretação da doutrina e jurisprudência em relação ao Art. 173, §1º da Constituição, que se considerava abranger apenas as estatais que exerciam função econômica em competição com particulares, mas a lei realizou expansão desse conceito, nos seguintes termos:

Lei Federal nº 13.303/2016, "Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.

§ 1º O Título I desta Lei, exceto o disposto nos arts. 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 11, 12 e 27, não se aplica à empresa pública e à sociedade de economia mista que tiver, em conjunto com suas respectivas subsidiárias, no exercício social anterior, receita operacional bruta inferior a R$ 90.000.000,00 (noventa milhões de reais).

§ 2º O disposto nos Capítulos I e II do Título II desta Lei aplica-se inclusive à empresa pública dependente, definida nos termos do inciso III do art. 2o da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, que explore atividade econômica, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos."

Empresa pública x Sociedade de economia mista

Diferenças

• Conceito de empresa pública:

Lei Federal nº 13.303/2016, "Art. 3º Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.

Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios."

• Conceito de sociedade de economia mista:

Lei Federal nº 13.303/2016, "Art. 4º Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.

§ 1º A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres e as responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia, respeitado o interesse público que justificou sua criação.

§ 2º Além das normas previstas nesta Lei, a sociedade de economia mista com registro na Comissão de Valores Mobiliários sujeita-se às disposições da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976."

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• Sócios da empresa pública: entidades da Administração Pública, devendo a maioria de seu capital social pertencer aos entes federados (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) e o restante pode pertencer a pessoas jurídicas de direito público interno (autarquias, fundações públicas e associações públicas) ou da administração indireta (empresas públicas e sociedades de economia mista). Admite a forma de sociedade unipessoal, tendo apenas um sócio, ou pluripessoal, com dois ou mais sócios.

• Sócios na sociedade de economia mista: de um lado, com controle acionário, poderão ser sócios entidades da Administração Pública Direta ou Indireta e, de outro lado, pessoas jurídicas de direito privado.

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• Tipo societário na empresa pública: admite qualquer tipo societário adequado à realização de suas atividades, ressalvando que na forma de sociedade anônima deverá possuir capital fechado.

• Tipo societário na sociedade de economia mista: sociedade anônima.

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• Foro competente na empresa pública: Justiça Federal, se for autarquia federal, e Justiça Estadual para os demais casos.

CF, "Art. 109 Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho"

• Foro competente na sociedade de economia mista: em regra a Justiça Estadual, conforme posicionamento jurisprudencial, considerando-se o disposto no Art. 109, I da Constituição um rol taxativo.

Exceção 01! A Justiça Federal será competente se a União atuar como interventora no processo (CF, Art. 109, I e súmula STF nº 517).

Súmula STF nº 517, "As sociedades de economia mista só têm fôro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente."

Exceção 02! A Justiça Federal será competente se se tratar de mandado de segurança ou habeas data e a sociedade de economia mista for federal (CF, Art. 109, VIII).

CF, "Art. 109 Aos juízes federais compete processar e julgar:

VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais"

Empresa pública e Sociedade de economia mista

Semelhanças

• Objeto social: atividade econômica, em regime de monopólio ou concorrencial, e/ou serviços públicos.

• Regime de pessoal: celetista, mediante concurso e submetido, em regra, ao teto remuneratório, devendo sua demissão ser motivada, ainda que o funcionário não tenha estabilidade, considerando o princípio da impessoalidade, que vale no momento da contratação - concurso - e na hora da demissão - motivação.

CF, "Art. 173 (...) § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários"

Exceção! Quando a estatal e suas subsidiárias são independentes, ou seja, não recebem recursos do ente federado para o pagamento de despesas de pessoas e de custeio em geral.

CF, "Art. 37 (...) § 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral."

Lei de Responsabilidade Fiscal, "Art. 2º (...) III - empresa estatal dependente: empresa controlada que receba do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária"

• Patrimônio: seus bens são privados (tese majoritária), de modo que, em regra, não incidem as características especiais dos bens públicos, sendo penhoráveis e prescritíveis, ou seja, sempre cabe usucapião, mesmo quando afetado ao serviço público, pois, considerando o tempo prolongado necessário para o bem usucapir, fica demonstrado a desnecessidade do bem para a continuidade do serviço público.

​CF, "Art. 173 (...) § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários"

Exceção! Quando o serviço prestado pela estatal é um serviço público, devido ao princípio da continuidade do serviço público, os bens afetados à prestação do serviço público e necessários à sua continuidade são impenhoráveis.

• Responsabilidade civil: se prestar serviço público, a responsabilidade da estatal será objetiva, ou seja, independentemente de culpa será responsabilizada (CF, Art. 37, §6º) e para atividades econômicas, a responsabilidade será subjetiva (CF, Art. 173, §1º).

CF, "Art. 37 (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

(...)

Art. 173 (...) § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários"

Exceção! Se a atividade econômica desenvolvida for de consumo, a responsabilidade civil será objetiva.

• Prerrogativas tributárias: as estatais que exploram atividade econômica em regime concorrencial, não têm imunidade tributária (CF, Art. 173, §1º), incidindo o mesmo regime tributário aplicável à iniciativa privada, a fim de garantir uma concorrência justa; mas para das demais empresas estatais, que exploram serviços públicos ou exploram atividade econômica em regime de monopólio, haverá imunidade tributária.

CF, "Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

§ 3º As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

(...)

Art. 173 (...) § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários"

• Controle por Tribunais de Contas: as estatais se submetem ao controle dos Tribunais de Contas, mas antigamente o STF entendia que não eram controladas, com base na leitura do Art. 71, II da Constituição, mas esse entendimento mudou, porque na criação da estatal se destinam bens, dinheiros e valores públicos, bem como pode receber recursos durante seu funcionamento, de modo que o controle se justificaria.

• Falência: não é possível haver falência de empresa pública e sociedade de economia mista, considerando a responsabilidade subsidiária do ente federado controlador, embora esse não seja a tese majoritária, que defende que as estatais econômicas podem e as que exploram serviço público não podem falir, de acordo com o disposto no Art. 173, §1º da Constituição.

Lei Federal nº 11.101/2005, "Art. 2º Esta Lei não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia mista"

​CF, "Art. 173 (...) § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários"