Aula 09: Teoria do Estado - Fundações da Administração Pública (delegação legis)

Fundações

Conceito: patrimônio próprio destacado por seu fundador, que pode ser entes da Administração Direta, a que se atribui personalidade jurídica de natureza pública ou privada que explora atividade social, não econômica, sem fins lucrativos (tese do STF e para concursos), ou de natureza privada (tese minoritária), justamente para que se diferenciassem das autarquias, ou, ainda, apenas de natureza pública, se assemelhando às autarquias - fundação autárquica ou autarquia fundacional (tese do Celso Antônio Bandeira de Mello).

Criação: se a fundação estatal for de direito público, será criada por lei de iniciativa do chefe do Executivo, assim como ocorre com as autarquias, mas se for uma fundação estatal de direito privado, a lei apenas autoriza a sua criação, mas sua criação se dá através do registro. Há controvérsia sobre o cabimento de lei complementar para a definição das áreas de atuação das fundações, se abrangeria as fundações públicas e privadas ou apenas as privadas.

CF, "Art. 37 (...) XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia [e fundações autárquicas] e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação [estatal de natureza privada], cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação"

Objeto: atividade social não econômica ou prestação de serviços públicos, tanto para as fundações de direito privado e as fundações autárquicas.

CC, "Art. 62 Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.

Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins de:

I – assistência social;

II – cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;

III – educação;

IV – saúde;

V – segurança alimentar e nutricional;

VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;

VII – pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos;

VIII – promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos;

IX – atividades religiosas"

Regime de pessoal: para as fundações de direito público, o regime é o estatutário, sendo pessoa abarcada pelo regime único; e para as fundações de direito privado o regime é o celetista, embora tenham que prestar concurso público, estejam submetidos ao teto remuneratório, sem exceções, e têm a prerrogativa se só serem demitidos mediante decisão motivada.

Patrimônio: se for uma fundação estatal de direito público seus bens serão públicos e, portanto, impenhorabilidade, imprescritibilidade, não onerabilidade, alienação condicionada; e se for uma fundação estatal de direito privado os bens serão privados, não cabendo penhora se estiver afetado à prestação de serviços públicos e sempre cabe usucapião.

Responsabilidade civil: responsabilidade objetiva para ambas.

CF, "Art. 37 (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."

Prerrogativas: em relação às prerrogativas processuais, o CPC trata a fazenda pública como sinônimo de pessoa de direito público, estendendo-se às fundações de direito público, portanto - prazo dobrado para manifestação em processo, para recorrer, reexame necessário, dispensa de depósito para ação rescisória, etc. - e as fundações estatais de direito privado não têm essas prerrogativas. Já em relação às prerrogativas tributárias, a imunidade recíproca se aplica a ambos os tipos de fundação.

CF, "Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

(...)

§ 2º A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes."

Aprovação do Ministério Público: compete ao Ministério Público aprovar o ato constitutivo das fundações criadas por pessoas de direito privado, considerando o tratamento diferenciado a que lhe é dispensada, mas em relação às fundações criadas por pessoas de direito público não há controle do MP no momento da criação, embora haja seu controle posterior.

CC, "Art. 65 Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz.

Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público.

Art. 66 Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.

§ 1º Se funcionarem no Distrito Federal ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.

§ 2º Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público."