Aula 11: Delegação negocial de serviços públicos - concessão e permissão

Concessões x Permissões serviços públicos: tanto a concessão quanto a permissão são formas de delegação negocial de serviços públicos, ou seja, de prestação indireta desses serviços.

Tradicionalmente, as diferenças apontadas entre os dois institutos eram, o que, como se demonstrará a seguir, não permanecem aplicáveis hoje em dia:

• Forma de delegação: Na concessão se celebra contrato por prazo determinado precedido por licitação com o concessionário, e na permissão há formalização por ato administrativo precário e discricionário, que independe da realização de processo administrativo ou estabelecimento de prazo para a delegação.

• Revogação e indenização do delegatário: a concessão confere maior segurança jurídica para o delegatário do que a permissão, pois o contrato lhe confere maiores garantias do que o ato precário utilizado na permissão. Então, quando o contrato é extinto antes do prazo, via de regra, cabe ao concessionário o recebimento de indenização por parte do Estado, enquanto na permissão não.

Assim sendo, costuma-se utilizar a concessão para a delegação de serviços que demandam maior investimento por parte do parceiro privado, justamente por lhe conferir maior segurança jurídica.

Mais modernamente, essas diferenças foram extintas ou relativizadas, considerando a contratualização da permissão do serviço público.

Para muitos doutrinadores, essas contratualização da permissão de serviço público advém do texto constitucional:

CF, "Art. 175 Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão"

Para outros, advém do Art. 40 da Lei Federal nº 9.987/1995, que, apesar de mencionar a necessidade de contrato de adesão para a materialização de permissões, traz redação que dá margem para interpretação de que se daria por ato administrativo, ao mencionar a precariedade e revogabilidade, que são termos utilizados para atos administrativos. Assim sendo, há quem defenda que o erro está no termo contrato, em benefício da interpretação de que precariedade e revogabilidade se aplicam aos atos administrativos, e quem defenda que o erro está no uso desses termos, prevalecendo que a ideia de que a permissão se daria apenas por via contratual.

A tese majoritária é a de que a permissão de serviços públicos ocorre por meio de contrato.

Lei Federal nº 9.987/1995, "Art. 40 A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei."

Alguns doutrinadores, como a Di Pietro, ainda tentam apresentar diferenciações entre concessões e permissões, mencionando uma maior precariedade do contrato de permissão e, a despeito da utilização do termo precariedade para contratos, serviria para retirar o direito de indenização do permissionário em caso de extinção do contrato de adesão, com base na literalidade do art. 40 da Lei Federal nº 9.987/1995. Ainda há controvérsia sobre essa teoria, porque a violação do contrato em si é apta a gerar a indenização do permissionário.

Lei Federal nº 9.987/1995, "Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...)

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco."

• Delegatário: na concessão será pessoa jurídica ou consórcio de empresas e na permissão será pessoa física ou jurídica.

• Modalidade de licitação: na concessão será a concorrência e na permissão não há definição legal, podendo ser utilizada qualquer modalidade compatível com a delegação de serviço público.

Observação! Há decisões do STF que declaram a constitucionalidade de leis que preveem o leilão como modalidade de licitação para concessões, que é o caso da alienação de ações que concediam o controle acionário de estatais prestadoras de serviços públicos que precederam a celebração de contratos de concessão com a então empresa privada prestadora de serviços públicos.