Aula 12: Concessão de serviços públicos

Modalidades de concessão

Concessão comum simples: delegação de serviço público propriamente dita, podendo o contrato ter qualquer valor e sendo remunerada por tarifa, por conta e risco da concessionária, o que implica na sua responsabilização pelos riscos ordinários.

Lei Federal nº 9.8987/1995, "Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...)

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado"

Concessão comum precedida de obra: delegação de serviço público precedida pela realização de obra, podendo o contrato ter qualquer valor e sendo remunerada por tarifa, por conta e risco da concessionária, o que implica na sua responsabilização pelos riscos ordinários.

Lei Federal nº 9.8987/1995, "Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...)

III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado"

Concessão patrocinada (PPP): é aquela em que a remuneração do parceiro privado é dividade entre fontes tarifárias e pagamentos realizados pelo concedente, com investimento mínimo de R$ 20 milhões, prazo mínimo de 5 anos e máximo de 35 e divisão dos riscos entre os parceiros público e privado.

Lei Federal nº 11.079/2004, "Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

§ 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado."

Concessão administrativa (PPP): é aquela em que a remuneração do parceiro privado se dá exclusivamente por contraprestações pagas pelo poder concedente, que são os serviços administrativos, com investimento mínimo de R$ 20 milhões, prazo mínimo de 5 anos e máximo de 35 e divisão dos riscos entre os parceiros público e privado.

Lei Federal nº 11.079/2004, "Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. (...)

§ 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Extinção dos contratos de concessão

Lei Federal nº 9.8987/1995, "Art. 35 Extingue-se a concessão por:

I - advento do termo contratual;

II - encampação;

III - caducidade;

IV - rescisão;

V - anulação; e

VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

§ 1º Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.

§ 2º Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.

§ 3º A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.

§ 4º Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei."

• Encampação: ocorre em atendimento ao interesse público, que encampa o serviço ao fazê-lo retornar para sua gestão, mediante prévia autorização legislativa de iniciativa do chefe do executivo e prévia indenização

Observação! Há quem defenda que a exigência de prévia autorização legislativa é inconstitucional por violar a separação dos poderes, mas por ser mero posicionamento doutrinário, não se sobrepõe à legislação vigente, que a exige.

Lei Federal nº 9.8987/1995, "Art. 37 Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior."

• Caducidade: decorre do inadimplemento da concessionária como uma medida sancionatória, se materializando mediante edição de decreto executivo após ampla defesa e contraditório da concessionária, não cabendo à concessionária o direito à indenização pela extinção do contrato, ao contrário, pode-lhe ser cobrada indenização ao poder concedente pelos prejuízos que tenha causado, mas ainda cabe a indenização pela reversibilidade dos bens.

Lei Federal nº 9.8987/1995, "Art. 38 A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.

§ 1º A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:

I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;

III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;

V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;

VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e

VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 2º A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.

§ 3º Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.

§ 4º Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.

§ 5º A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.

§ 6º Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária."

• Rescisão: a rescisão pode ter significados diversos no direito brasileiro: a) no direito brasileiro é a extinção por culpa de uma das partes, b) no direito administrativo, na Lei Federal nº 8.666/1993, em seu art. 78, é a extinção com ou sem culpa das partes, como o caso fortuito e força maior, por exemplo; c) e na concessão de serviços públicos, especificamente, significa a extinção por culpa do poder concedente, sendo a extinção por culpa da concessionária denominada caducidade, assim como descrito acima.

Lei Federal nº 9.8987/1995, "Art. 39 O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.

Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado."

• Anulação: assim como ocorre com todo ato administrativo, a anulação pressupõe a ilegalidade do contrato ou da licitação.

• Falência ou extinção da concessionária: a doutrina majoritária considera os contratos de concessão como sendo intuito persona ou personalíssimos, de modo que o desaparecimento da contratada gera a extinção do contrato de concessão.