Aula 14: Terceiro setor

Conceito

Entidades da sociedade civil sem fins lucrativos que desempenham atividades de interesse social mediante vínculo formal de parceria com o Estado.

Por que realizar parcerias com o terceiro setor?

Efetividade: ideia de que a prestação por particulares é mais eficiente e menos burocrática do que pela administração pública.

Estado subsidiário: a partir do princípio da subsidiariedade, em seu sentido sócio-econômico, segundo o qual, no campo social e econômico, as atividades devem ser prestadas pelos particulares, e não necessariamente ao Estado, que apenas deve atuar quando os particulares não tiverem condições ou interesse em fazê-lo.

Fomento: o fomento é uma das atividades prestadas pelo Estado, que se resume ao incentivo que o Estado deve fornecer à sociedade civil para prestar atividades socialmente relevantes.

Entidades do terceiro setor

Não há um rol exaustivo das entidades que compõem o terceiro setor, de modo que qualquer entidade privada sem fins lucrativos pode integrar o terceiro setor, que na essência são as fundações públicas e associações civis, embora novos nomes estejam sendo dados a essas entidades, como os serviços sociais autônomos (sistema S), organizações sociais - OS, organizações da sociedade civil de interesse público - OSCIP e organizações da sociedade civil - OSC.

Serviços sociais autônomos (sistema S): na prática têm sido criadas por duas confederações privadas - confederação nacional do comércio (CNC) e confederação nacional da indústria (CNI) - que têm recebido recursos, forma de contribuições sociais, da União. Sua criação depende de autorização legislativa, embora sejam criadas pela iniciativa privada, o que, segundo a doutrina, advém do Art. 240 da Constituição, tendo em vista que as contribuições sociais são tributos federais, que dependem de lei para sua criação.

CF, "Art. 240 Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical."

Organizações sociais - OS: é regulada pela Lei Federal nº 9.637/1998, sendo a parceria formalizada pelo contrato de gestão, no qual se estabelecem objetivos sociais, prazos e contrapartidas a serem repassadas à entidade. A caracterização de uma entidade privada sem fins lucrativos como OS é um ato discricionário, conforme conveniência e oportunidade a ser analisada pelo órgão ou entidade supervisora da execução do contrato de gestão, ainda que preenchidos os requisitos legais, dentro os quais, a presença de representantes públicos na direção da entidade, o que ocorre mediante a alteração de seu contrato social.

Lei Federal nº 13.019/2014, "Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se:

I - organização da sociedade civil:

a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva;

b) as sociedades cooperativas previstas na Lei no 9.867, de 10 de novembro de 1999; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social.

c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos"

Organizações da sociedade civil de interesse público - OSCIP: é regulada pela Lei Federal nº 9.790/1999, sendo a parceria formalizada pelo termo de parceria, no qual se estabelecem objetivos sociais, prazos e contrapartidas a serem repassadas à entidade. A caracterização de uma entidade privada sem fins lucrativos como OSCIP é um ato vinculado do Ministério da Justiça, desde que preenchidos os requisitos legais

Instrumentos de parceria com o terceiro setor

Termo de colaboração: iniciativa do Estado envolvendo recursos financeiros.

Termo de fomento: iniciativa do terceiro setor envolvendo recursos financeiros.

Acordo de cooperação: parcerias que não envolvem recursos orçamentários, independendo da iniciativa.

Lei Federal nº 13.019/2014, "Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se: (...)

III - parceria: conjunto de direitos, responsabilidades e obrigações decorrentes de relação jurídica estabelecida formalmente entre a administração pública e organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividade ou de projeto expressos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação; (...)

VII - termo de colaboração: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pela administração pública que envolvam a transferência de recursos financeiros;

VIII - termo de fomento: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pelas organizações da sociedade civil, que envolvam a transferência de recursos financeiros;

VIII-A - acordo de cooperação: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência de recursos financeiros"

Características

Foro competente: A competência para seu julgamento é da Justiça Estadual, o que foi sumulado pelo STF em relação ao Sistema S, mas que pode ser aplicado às demais entidades do terceiro setor. Havia controvérsia sobre o foro competente porque essas entidades recebem e administram recursos federais, havendo quem defendesse a competência da Justiça Federal por isso, mas a decisão é coerente com o foro competente das sociedades de economia mista federal, que, apesar de integrarem a Administração Indireta, também são julgadas pela Justiça Estadual.

Súmula STF nº 516, "O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da Justiça estadual."

Regime de contratação de pessoal: por serem entidades privadas, têm empregados regidos pela CLT. Há duas questões controversas quanto à necessidade de realização de concurso para a contratação de pessoal e a exigência de teto ao terceiro setor. A doutrina majoritária e o TCU, embora ainda não exista posicionamento do STF sobre os temas, posiciona-se pela inaplicabilidade de ambos, porque o concurso e o teto se aplicam à Administração Direta e Indireta, e não aos seus parceiros privados.

Mas embora não seja possível realizar as mesmas exigências aplicáveis à Administração Direta e Indireta, deve-se considerar que essas entidades recebem recursos da União, de modo que há a incidência a de outras vedações, que são definidas no contrato a ser celebrado, até mesmo para evitar a burla à essas obrigações. Em regra, essas vedações são: (i) estabelecimento de processos seletivos impessoais para a contratação de profissionais, o que abarca a vedação de critério subjetivos, por exemplo, como o nepotismo, ou a realização apenas de análise curricular ou entrevistas; e (ii) pagamento de remuneração de acordo com padrões de mercado, ainda que seja superior ao teto.

Licitação para contratação de entidade do terceiro setor: o processo deve fazer um processo seletivo objetivo simplificado, que é mais conhecida como 'chamamento público', conforme previsto na Lei Federal nº 13.019/2014 referente às OSC, mas também conhecida como 'concurso de projetos' previsto no Decreto nº 3.100/1999, que regulamenta as OSCIP, mas não há necessidade de realização de processo licitatório.

Lei Federal nº 13.019/2014, "Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se: (...)

XII - chamamento público: procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos;

(...)

Art. 23 A administração pública deverá adotar procedimentos claros, objetivos e simplificados que orientem os interessados e facilitem o acesso direto aos seus órgãos e instâncias decisórias, independentemente da modalidade de parceria prevista nesta Lei.

Parágrafo único. Sempre que possível, a administração pública estabelecerá critérios a serem seguidos, especialmente quanto às seguintes características:

I - objetos;

II - metas;

III - REVOGADO;

IV - custos;

V - REVOGADO;

VI - indicadores, quantitativos ou qualitativos, de avaliação de resultados.

Art. 24 Exceto nas hipóteses previstas nesta Lei, a celebração de termo de colaboração ou de fomento será precedida de chamamento público voltado a selecionar organizações da sociedade civil que tornem mais eficaz a execução do objeto.

(...)

Art. 27 O grau de adequação da proposta aos objetivos específicos do programa ou da ação em que se insere o objeto da parceria e, quando for o caso, ao valor de referência constante do chamamento constitui critério obrigatório de julgamento. (...)

§ 5º Será obrigatoriamente justificada a seleção de proposta que não for a mais adequada ao valor de referência constante do chamamento público.

§ 6º A homologação não gera direito para a organização da sociedade civil à celebração da parceria.

(...)

Art. 30 A administração pública poderá dispensar a realização do chamamento público:

I - no caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de atividades de relevante interesse público, pelo prazo de até cento e oitenta dias;

II - nos casos de guerra, calamidade pública, grave perturbação da ordem pública ou ameaça à paz social;

III - quando se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer a sua segurança;

IV - (VETADO).

V - (VETADO);

VI - no caso de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de educação, saúde e assistência social, desde que executadas por organizações da sociedade civil previamente credenciadas pelo órgão gestor da respectiva política.

Art. 31 Será considerado inexigível o chamamento público na hipótese de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto da parceria ou se as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica, especialmente quando:

I - o objeto da parceria constituir incumbência prevista em acordo, ato ou compromisso internacional, no qual sejam indicadas as instituições que utilizarão os recursos;

II - a parceria decorrer de transferência para organização da sociedade civil que esteja autorizada em lei na qual seja identificada expressamente a entidade beneficiária, inclusive quando se tratar da subvenção prevista no inciso I do § 3º do art. 12 da Lei no 4.320, de 17 de março de 1964, observado o disposto no art. 26 da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000."

Decreto nº 3.100/1999, "Art. 23 A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria, deverá ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultoria, cooperação técnica e assessoria.

§ 1º Deverá ser dada publicidade ao concurso de projetos, especialmente por intermédio da divulgação na primeira página do sítio oficial do órgão estatal responsável pelo Termo de Parceria, bem como no Portal dos Convênios a que se refere o art. 13 do Decreto no 6.170, de 25 de julho de 2007.

§ 2º O titular do órgão estatal responsável pelo Termo de Parceria poderá, mediante decisão fundamentada, excepcionar a exigência prevista no caput nas seguintes situações:

I - nos casos de emergência ou calamidade pública, quando caracterizada situação que demande a realização ou manutenção de Termo de Parceria pelo prazo máximo de cento e oitenta dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação da vigência do instrumento;

II - para a realização de programas de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer sua segurança; ou

III - nos casos em que o projeto, atividade ou serviço objeto do Termo de Parceria já seja realizado adequadamente com a mesma entidade há pelo menos cinco anos e cujas respectivas prestações de contas tenham sido devidamente aprovadas.

§ 3º Instaurado o processo de seleção por concurso, é vedado ao Poder Público celebrar Termo de Parceria para o mesmo objeto, fora do concurso iniciado.

Art. 24 Para a realização de concurso, o órgão estatal parceiro deverá preparar, com clareza, objetividade e detalhamento, a especificação técnica do bem, do projeto, da obra ou do serviço a ser obtido ou realizado por meio do Termo de Parceria.

Art. 25 Do edital do concurso deverá constar, no mínimo, informações sobre:

I - prazos, condições e forma de apresentação das propostas;

II - especificações técnicas do objeto do Termo de Parceria;

III - critérios de seleção e julgamento das propostas;

IV - datas para apresentação de propostas;

V - local de apresentação de propostas;

VI - datas do julgamento e data provável de celebração do Termo de Parceria; e

VII - valor máximo a ser desembolsado.

Art. 26 A Organização da Sociedade Civil de Interesse Público deverá apresentar seu projeto técnico e o detalhamento dos custos a serem realizados na sua implementação ao órgão estatal parceiro.

Art. 27 Na seleção e no julgamento dos projetos, levar-se-ão em conta:

I - o mérito intrínseco e adequação ao edital do projeto apresentado;

II - a capacidade técnica e operacional da candidata;

III - a adequação entre os meios sugeridos, seus custos, cronogramas e resultados;

IV - o ajustamento da proposta às especificações técnicas;

V - a regularidade jurídica e institucional da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público; e

VI - a análise dos documentos referidos no art. 11, § 2º, deste Decreto.

Art. 28 Obedecidos aos princípios da administração pública, são inaceitáveis como critério de seleção, de desqualificação ou pontuação:

I - o local do domicílio da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público ou a exigência de experiência de trabalho da organização no local de domicílio do órgão parceiro estatal;

II - a obrigatoriedade de consórcio ou associação com entidades sediadas na localidade onde deverá ser celebrado o Termo de Parceria;

III - o volume de contrapartida ou qualquer outro benefício oferecido pela Organização da Sociedade Civil de Interesse Público."

Licitação para contratações realizadas pela entidade do terceiro setor: tem três correntes sobre essa questão - (i) precisa realizar licitação devido ao uso de recursos públicos; (ii) que não precisa realizar nenhum tipo de procedimento especial, desde que preste contas sobre os valores públicos utilizados, existindo ainda um Decreto Executivo Federal de nº 5.504/2005 que estabelece a necessidade de realização de pregão, preferencialmente na forma eletrônica, o que muitos consideram ser ilegal porque o legislador ordinário, nas leis que tratam sobre OS e OSCIP conferiram à entidade do terceiro setor o direito de estabelecer em regulamento próprio a forma de contratação a ser utilizada, não competindo, portanto, ao Estado defini-la via decreto; e (iii) essa corrente que critica a segunda defende que se deve utilizar um procedimento simplificado e objetivo para esse fim, a exemplo do que ocorre para a contratação da própria entidade, como mencionado acima, o que é corroborado pela Lei Federal nº 13.019/2014, que previa a utilização de sistemas eletrônicos disponibilizados pela Administração Pública, mas essa disposição foi revogada em 2015 - essa é a tese adotada pelo TCU.

Lei Federal nº 13.019/2014, "Art. 1º Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente.

Art. 2º (...) § 5º Aplica-se o disposto neste artigo às entidades qualificadas como Organizações Sociais, na forma da Lei no 9.637, de 15 de maio de 1998, e às entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, na forma da Lei no 9.790, de 23 de março de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da União, em face dos respectivos contratos de gestão ou termos de parceria.

(...)

Art. 43 As contratações de bens e serviços pelas organizações da sociedade civil, feitas com o uso de recursos transferidos pela administração pública, deverão observar os princípios da legalidade, da moralidade, da boa-fé, da probidade, da impessoalidade, da economicidade, da eficiência, da isonomia, da publicidade, da razoabilidade e do julgamento objetivo e a busca permanente de qualidade e durabilidade, de acordo com o regulamento de compras e contratações aprovado para a consecução do objeto da parceria. (Revogado pela Lei nº 13.204, de 2015)

§ 1º O processamento das compras e contratações poderá ser efetuado por meio de sistema eletrônico disponibilizado pela administração pública às organizações da sociedade civil, aberto ao público via internet, que permita aos interessados formular propostas. (Revogado pela Lei nº 13.204, de 2015)

§ 2º O sistema eletrônico de que trata o § 1o conterá ferramenta de notificação dos fornecedores do ramo da contratação que constem do cadastro de que trata o art. 34 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993. (Revogado pela Lei nº 13.204, de 2015)"

Participação de entidades do terceiro setor em licitações não relacionadas a objetivos sociais: o TCU entende pela impossibilidade, nos seguintes termos:

REPRESENTAÇÃO. GRUPO DE TRABALHO CRIADO PARA AVALIAR A LEGALIDADE DA PARTICIPAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO – OSCIP EM CERTAMES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. DESVIRTUAMENTO DA FORMA DE RELACIONAMENTO COM PODER PÚBLICO PREVISTA NA LEI N. 9.790/1999. QUEBRA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE. CIÊNCIA AOS ÓRGÃOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO.

1. Às Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, atuando nessa condição, é vedado participar de certames da Administração Pública Federal, porquanto tal agir implica ofensa à Lei n. 9.790/1999, que dispõe ser o Termo de Parceria o meio adequado de relacionamento entre elas e o Poder Público.

2. A participação de OSCIP em torneios licitatórios da Administração Pública consubstancia quebra do princípio da isonomia, eis que tais entidades possuem benesses fiscais, a elas concedidas para atuarem mediante o estabelecimento de Termo de Parceria.

Responsabilidade civil: é um tema ainda muito pouco tratado pela doutrina, mas para o qual já existem três correntes, prevendo, respectivamente - (i) a responsabilidade objetiva, assim como a incidente sobre pessoas públicas prestadoras de serviços públicos prevista no Art. 37, §6º; (ii) para a segunda corrente, para o Sistema S há responsabilidade objetiva, pelos mesmos motivos da primeira corrente, e para as OS e OSCIP há responsabilidade subjetiva, considerando que o Sistema S presta serviço público lato sensu e o OS e OSCIP prestam serviço desinteressado, porque sem fins lucrativos; (iii) a responsabilidade seria subjetiva para todos porque não há prestação ou delegação de serviços públicos propriamente dito, mas serviço privado de interesse social em nome próprio, assim como todas as entidades privadas sem fins lucrativos a prestam, diferindo apenas sobre o recebimento de recursos públicos.

Responsabilidade civil do Estado: a Lei Federal nº 13.019/2014 previu a ausência de qualquer responsabilidade do Estado, quer de forma solidária, quer subsidiária.

Lei Federal nº 13.019/2014, "Art. 42 (...) XX - a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento, não implicando responsabilidade solidária ou subsidiária da administração pública a inadimplência da organização da sociedade civil em relação ao referido pagamento, os ônus incidentes sobre o objeto da parceria ou os danos decorrentes de restrição à sua execução."