Controle difuso concreto de constitucionalidade

Controle difuso concreto: é realizado por todos os juízes no caso concreto por via de exceção e de modo incidental, por meio de processo subjetivo (com partes, lide e contraditório), desde que suscitada pelo autor, réu, terceiro interveniente, ministério público e o juiz de ofício quando conferir às partes a oportunidade de se manifestar (NCPC, Art. 10), e produzirá efeito ex tunc inter partes (retroativo só para as partes). Será decidida na fundamentação da decisão, porque na parte dispositiva há a questão principal, formando coisa julgada.

Exceções! O efeito do controle difuso concentrado nem sempre será ex tunc inter partes, podendo variar quanto ao aspecto temporal, podendo ser ex nunc ou modulada, e entre os envolvidos, que pode ser erga omnes e vinculante sem precisar da atuação do Senado ou da edição de súmula vinculante.

Ex nunc ou modulada - é uma possibilidade pacificada na doutrina e na jurisprudência, existindo desde 2014 a partir do RE 194.917/SP e podendo ocorrer excepcionalmente se os efeitos da norma inconstitucional não puderem ser revogados desde sua origem.

No caso do RE 194.917/SP, declarou-se inconstitucional a lei orgânica do Município Mira Estrela que previa a eleição de 11 vereadores, sendo que deveria possuir apenas 9. Como já haviam 11 vereadores eleitos em exercício de seus mandatos e não há critério para que 2 fossem dispensados, decidiu-se modular os efeitos da decisão para que fossem eficazes a partir do próximo período eleitoral.

Erga omnes e vinculante - não é uma possibilidade pacificada na doutrina e na jurisprudência, tendo origem com o julgamento do HC 82.959-7/2006/SP sobre a irretroatividade de pena em crimes hediondos que foi seguido por uma requisição da defensoria pública do Acre para que se reformasse a sentença de um coletivo de presos. Diante da negativa do Tribunal do Acre, a defensoria propôs a REC 4335/2007/AC no STF, que foi julgada procedente por 6x4 em 2014. Ainda em 2007 os ministros Eros Grau e Gilmar Mendes votaram por sua procedência sob o argumento de que o art. 52, X da Constituição sofreu mutação constitucional para ser interpretado no sentido de que compete ao Senado dar publicidade à suspensão da lei, que na verdade seria promovida pela decisão do STF, que deu origem à tese da abstrativização do controle difuso, no sentido de que o controle difuso estaria assumindo características do controle concentrado; no entanto, os ministros Teoria Zavaschi, Rosa Weber, Luiz Roberto Barroso e Celso de Mello votaram pela procedência da reclamação não porque o HC tivesse efeito erga omnes e vinculante, mas porque sua decisão foi fundamentada na Súmula Vinculante nº 26/2009, embora essa súmula seja posterior à decisão do HC e da REC e os demais ministros, que votaram pela improcedência da reclamação, o que fizeram devido ao efeito inter partes do HC.

Assim sendo, embora a reclamação tenha sido procedente, não houve o reconhecimento majoritário no sentido de que o controle difuso concentrado possa expandir seus efeitos para além das partes envolvidas ou se tornar vinculante sem a edição de súmula, exceto quando se tratar de recurso extraordinário no qual a decisão do STF pode ser erga omnes e vinculante de forma direta se reinterpretar decisão de ADIN, conforme o RE 567.985/MT-2013 e RE 580.963/MT-2013, que foi reinterpretaram como sendo inconstitucional parte da LOAS que foi declarada constitucional em ADIN.

Observação 01! O juiz de primeiro grau pode decidir pela constitucionalidade ou não da norma e, consequentemente, por sua aplicabilidade ou não. Mas em segundo grau, após recurso, vigora a cláusula de reserva de plenário ou full bench ou full court, sustentada sobre o princípio da presunção de constitucionalidade das normas. Desse modo, os desembargadores não poderão realizar o controle difuso concreto isoladamente ou por seus órgãos fracionários, devendo observar o requisito de realizá-lo apenas através do pleno ou órgão especial por maioria absoluta, sob risco de decretação da nulidade absoluta da decisão.

CF,"Art. 97 Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público."

Súmula Vinculante STF nº 10, "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte."

O procedimento para que reconheçam a existência do incidente, devem, em primeiro lugar, o relator deve ouvir o Ministério Público e as partes para, depois, remeter a questão à turma, que decidirá se existe ou não o incidente - se decidirem que não existe, o caso será julgado normalmente, mas se houver, a turma lavrará um acórdão e reconhecerá que não podem enfrentá-lo (CPC, Art. 948), então o incidente, que é a norma jurídica de que se desconfia ser inconstitucional, será submetido ao pleno ou ao órgão especial e o caso concreto ficará parado até que o plano ou órgão especial decidam sobre a constitucionalidade ou não da norma (CPC, Art. 949). Essa divisão de competências é um exemplo de cisão funcional horizontal.

Supondo a existência de casos repetidos sobre a mesma norma jurídica, mesmo caso, mesma alegação do autor - inconstitucionalidade da norma -, há uma exceção à cláusula de reserva de plenário, na qual a turma ou câmara podem declarar a norma inconstitucional desde que o pleno, o órgão especial ou o STF já tenham a declarado anteriormente (CPC, Art. 949, parágrafo único).

CPC 2015, "Art. 948 Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo.

Art. 949 Se a arguição for:

I - rejeitada, prosseguirá o julgamento;

II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Art. 950 Remetida cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento.

§ 1º As pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade se assim o requererem, observados os prazos e as condições previstos no regimento interno do tribunal.

§ 2º A parte legitimada à propositura das ações previstas no art. 103 da Constituição Federal poderá manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação, no prazo previsto pelo regimento interno, sendo-lhe assegurado o direito de apresentar memoriais ou de requerer a juntada de documentos.

§ 3º Considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, o relator poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades."

Observação 02! Cláusula de reserva de plenário do STF: deve se dar pelo pleno e por maioria absoluta, ou seja, a inconstitucionalidade é declarada por ao menos 6 de seus 11 ministros. No entanto, existe exceção diferente da prevista no parágrafo único do Art. 949 do CPC, que também se aplica ao STF: Recurso Extraordinário (Rext) em que existe o entendimento desde o Rext 361.829-ED/RJ de que as turmas do STF têm competência regimental para declarar a inconstitucionalidade sem ofensa ao art. 97 da Constituição

"3. O encaminhamento de recurso extraordinário ao Plenário do STF é procedimento que depende da apreciação, pela Turma, da existência das hipóteses regimentais previstas e não, simplesmente, de requerimento da parte.

4. O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da Constituição Federal." (Rext 361.829-ED/RJ)

Em regra, no entanto, competem às turmas enviarem a questão incidente ao pleno para decisão sempre que entender pela sua existência, mas nesse caso, o pleno julga a questão incidente e o caso, e não apenas o incidente sobre a constitucionalidade ou não da norma para que a turma depois julgue o caso, considerando que as turmas são compostas por 5 dos 11 ministros que compõem o pleno.

Em relação ao efeito inter partes da decisão do STF quanto à inconstitucionalidade da norma quando relacionado a caso concreto, existem dois modos de torná-la erga omnes: (i) por decisão discricionária do senado, que ocorre por resolução irretratável (que não pode ser revogada posteriormente) e suspende sua aplicação no país inteiro quando houver decisão definitiva do STF, respeitando-se os termos da decisão, ou seja, atingindo apenas as partes consideradas inconstitucionais, sendo majoritária na doutrina a tese de que essa suspensão tem efeito ex nunc, embora o Decreto nº 2.346/1997 preveja o efeito ex tunc para os casos referentes às normas federais, inclusive já tendo o Senado suspendido lei com efeito ex tunc - aplica-se às normas municipais, estaduais e federais, desde que declarada inconstitucional em decisão definitiva do STF; e (ii) pela emissão de súmula vinculante, que pode ter como objeto a validade, eficácia ou interpretação de norma e deve ser aprovada por 2/3 dos ministros do STF, ou seja, 8 dos 11, após reiteradas decisões sobre a matéria da súmula (multiplicação de questões idênticas - MQI) e que essa seja objeto de controvérsia no Judiciário ou entre o Judiciário e o Executivo

CF,"Art. 52 Compete privativamente ao Senado Federal:

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal

(...)

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso."

Decreto nº 2.346/1997, "Art. 1º As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto.

§ 1º Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial."

Lei Federal nº 11.417/2006, "Art. 2º (...) § 2º O Procurador-Geral da República, nas propostas que não houver formulado, manifestar-se-á previamente à edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante.

(...)

Art. 3º São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV – o Procurador-Geral da República;

V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VI - o Defensor Público-Geral da União;

VII – partido político com representação no Congresso Nacional;

VIII – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional;

IX – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares.

§ 1º O Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo.

§ 2º No procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante, o relator poderá admitir, por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros na questão, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Art. 4º A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público.

Art. 5º Revogada ou modificada a lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante, o Supremo Tribunal Federal, de ofício ou por provocação, procederá à sua revisão ou cancelamento, conforme o caso.

Art. 6º A proposta de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante não autoriza a suspensão dos processos em que se discuta a mesma questão.

Art. 7º Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.

§ 1º Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas.

§ 2º Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso."