Controle abstrato de constitucionalidade - ADI
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- 20 de dez. de 2016
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ADI
É um espécie de controle concentrado no STF que visa a declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual contrário à constituição.
CF, "Art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal"
O parâmetro é o STF, que é quem decide quando cabe ou não ADI.
Observação! O STF não tem aceitado, desde 2010, a constitucionalidade superveniente (a lei violava a constituição, mas depois de uma emenda constitucional ela se tornou constitucional), entendendo que uma lei deveria ser julgada de acordo com o parâmetro existente à época de seu surgimento. Pelo o histórico do STF, não há modulação de efeitos nesse caso, mas a invalidação da norma, de modo que nova norma deveria ser editada.
Quando cabe ADI?
CF, Art. 59 (espécies normativas primárias): além das espécies elencadas neste dispositivo, segundo o informativo 502 do STF, desde 2008 cabe ADI se a ato normativo for de efeito concreto, mudando seu entendimento anterior, que vigorou de 1988 a 2008.
CF, "Art. 59 O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis."
Informativo STF nº 502, "Considerou-se, entretanto, que outra deveria ser a interpretação no caso de atos editados sob a forma de lei. Ressaltou-se que essas leis formais decorreriam ou da vontade do legislador ou do próprio constituinte, que exigiria que certos atos, mesmo que de efeito concreto, fossem editados sob a forma de lei. Assim, se a Constituição submeteu a lei ao processo de controle abstrato, meio próprio de inovação na ordem jurídica e instrumento adequado de concretização da ordem constitucional, não seria admissível que o intérprete debilitasse essa garantia constitucional, isentando um grande número de atos aprovados sob a forma de lei do controle abstrato de normas e, talvez, de qualquer forma de controle. Aduziu-se, ademais, não haver razões de índole lógica ou jurídica contra a aferição da legitimidade das leis formais no controle abstrato de normas, e que estudos e análises no plano da teoria do direito apontariam a possibilidade tanto de se formular uma lei de efeito concreto de forma genérica e abstrata quanto de se apresentar como lei de efeito concreto regulação abrangente de um complexo mais ou menos amplo de situações. Concluiu-se que, em razão disso, o Supremo não teria andado bem ao reputar as leis de efeito concreto como inidôneas para o controle abstrato de normas. Vencido, no ponto, o Min. Cezar Peluso que não conhecia da ação, por reputar não se tratar no caso de uma lei, sequer no aspecto formal."
Observação! As leis orçamentárias são normas majoritariamente de efeito concreto.
Leis orçamentárias: sejam as normas de efeito concreto ou de efeito abstrato, sendo a maioria de efeito concreto.
Deliberações administrativas de tribunais
Resoluções de tribunais: o exemplo mais famoso são as resoluções do TSE, que são emitidas a cada dois anos.
Observação! Deve-se lembrar que não cabe ADI sobre respostas do TSE, assim como se mostrará abaixo.
Resoluções do CNJ e CNMP
Regimento interno dos tribunais
Regimento interno do Poder Legislativo: desde que a norma do regimento interno tenha caráter autônomo. Ex.: ADI 1635 e 3208.
Atos estatais de conteúdo derrogatório: são atos do Poder Executivo com força normativa, como as portarias do Ministério do Trabalho. Ex.: ADI 3206
CF, Art. 84, VI (decretos autônomos do Poder Executivo): como eles não se propõem a regular nenhum outro ato normativo, sua relação com a constituição é direta e, portanto, sua inconstitucionalidade também o será, ao invés de ser oblíqua ou indireta como a dos decretos regulamentares, que não podem ser objeto de ADI, assim como se demonstrará a seguir.
CF, "Art. 84 Compete privativamente ao Presidente da República: (...)
VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos"
Decreto presidencial de promulgação de tratados internacionais
Tratados internacionais que entram no ordenamento jurídico brasileiro: tem os tratados internacionais de direitos humanos, que possui procedimento igual ao das emendas constitucionais (CF, Art. 5º, §3º - votação em dois turnos com 3/5 de votos), entrando no ordenamento norma constitucional se alcançar o quórum de votação requerido ou como Norma Supralegal se não alcançar, estando abaixo das normas constitucionais mas acima das normas ordinárias; ou os demais tratados internacionais, que não são de direitos humanos, e têm status de lei ordinária. Todos esses tipos de tratados são passíveis de serem objeto de ADI.
Lei distrital no exercício da competência estadual do DF
Quando não cabe ADI?
Normas constitucionais originárias: o STF adota a tese de que não existem normas constitucionais originárias inconstitucionais, assim como não existe hierarquia entre elas.
Observação! Cabe ADI de norma constitucional derivada - EC.
Lei ou ato normativo anterior à Constituição (05/10/1988): essas normas, se são compatíveis com a constituição, são recepcionadas e, se não o são, não são recepcionadas. No entanto, há normas anteriores à Constituição que ainda não foram analisadas, cabendo, nesse caso, controle difuso e controle concentrado por ADPF. Ou seja, cabe controle concentrado, só não cabe ADI.
Lei revogada: se por acaso, no entanto, uma lei é objeto de ADI e é revogada por outra lei durante sua tramitação, a regra é que a ADI deve ser arquivada por perda de objeto com exceção para os casos em que há: (i) fraude processual e abuso de direito (Informativo STF nº 515); e (ii) se ficar comprovado que o conteúdo da lei revogado foi repetido, em sua essência, na lei revogadora (Informativo STF nº 824).
Informativo STF nº 515, "(...) o Tribunal acolheu a questão de ordem, suscitada pelo relator, no sentido de afastar a prejudicialidade da ação, ao fundamento de que a revogação da lei impugnada pela Lei estadual 1.950/2008, quando já em pauta as ações diretas, não subtrairia à Corte a competência para examinar a constitucionalidade da norma até então vigente e as suas conseqüências."
Informativo STF nº 824, "A Corte destacou, de início, que não teria havido a perda de objeto da ação, relativamente ao parágrafo único do art. 741 do CPC/1973, revogado pela Lei 13.105/2015, que estatui um novo Código. A matéria disciplinada no referido dispositivo teria recebido tratamento normativo semelhante, embora não igual, nos §§ 5º a 8º do art. 535 e nos §§ 12 a 15 do art. 525 do novo CPC. As alterações sofridas pela norma em questão — que cuidaram apenas de adjetivar o instituto da inexigibilidade por atentado às decisões do STF — não teriam comprometido aquilo que ela teria de mais substancial, ou seja, a capacidade de interferir na coercitividade de títulos judiciais. Este seria, de fato, o aspecto objeto de impugnação pelo autor da ação direta, para quem o instituto frustraria a garantia constitucional da coisa julgada. Portanto, não havendo desatualização significativa no conteúdo do instituto, não haveria obstáculo para o conhecimento da ação (ADI 2.501/MG, DJe de 19.12.2008)."
Decretos regulamentares do Poder Executivo: nesse caso, há a intermediação de lei entre o decreto e a constituição, então, sua inconstitucionalidade seria apenas indireta ou oblíqua e, então, em tese, esse decreto será ilegal, e não inconstitucional.
Lei Municipal: cabe controle difuso (assim como o caso de Mira Estrela que tinha 11 vereadores quando só poderia ter 9) e controle concentrado por ADPF.
Observação! Se a Lei Municipal, ao invés de violar a Constituição Federal, caso em que caberá ADPF, mas contrariar a Constituição Estadual, caberá ADI Estadual ou representação de inconstitucionalidade estadual, que é julgado pelo TJ.
Caso a norma da constituição estadual seja uma norma de repetição obrigatória, que são normas da constituição federal que obrigatoriamente devem ser reproduzidas na constituição estadual, considera-se que há violação da constituição estadual, cabendo ADI Estadual a ser julgada pelo TJ, cabendo, dessa decisão, recurso extraordinário para o STF.
Em regra, deve-se lembrar, que os recursos extraordinários têm efeito inter partes, exceto quando modificam a decisão de uma ADI, que é justamente esse caso. Assim, a decisão desse recurso extraordinário terá efeito erga omnes, porque deriva de uma decisão de controle abstrato do TJ.
CF, "Art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal"
Lei distrital na competência municipal do DF
Súmulas, inclusive vinculantes: essas servem para uniformizar o entendimento de um tribunal, existindo procedimento para sua revisão e cancelamento.
Respostas do TSE: o STF entende que as respostas, em tese, não cria um direito novo, mas apenas explicita a interpretação de uma norma.
Observação! Cabe ADI contra resolução dos tribunais, inclusive do TSE.
Quando existir conflito entre a ementa e o conteúdo de uma lei: é uma questão de técnica legislativa, e não de inconstitucionalidade, inclusive porque esse tipo de erro não suscita a inconstitucionalidade formal da norma.
Atos normativos privados: é o caso do contrato, por exemplo, que vincula apenas as partes, não sendo, portanto genéricas e abstratas e, desse modo, não preenchem os requisitos para serem objeto de ADI, devendo ser discutidas por via do controle difuso.
"Ação direta de inconstitucionalidade. Processo de caráter objetivo. Inclusão de entidade privada no polo passivo da relação processual. Inadmissibilidade. (...) Não se discutem situações individuais no âmbito do controle abstrato de normas, precisamente em face do caráter objetivo de que se reveste o processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. O círculo de sujeitos processuais legitimados a intervir na ação direta de inconstitucionalidade revela-se extremamente limitado, pois nela só podem atuar aqueles agentes ou instituições referidos no art. 103 da Constituição, além dos órgãos de que emanaram os atos normativos questionados. A tutela jurisdicional de situações individuais – uma vez suscitada controvérsia de índole constitucional – há de ser obtida na via do controle difuso de constitucionalidade, que, supondo a existência de um caso concreto, revela-se acessível a qualquer pessoa que disponha de legítimo interesse (CPC, art. 3º)."
Convenção coletiva de trabalho: as convenções vinculam apenas as suas partes, assim como os atos normativos privados.
Quem tem legitimidade para propor ADI?
A Constituição prevê um rol taxativos de quem pode propor ADI, devendo esses, além de estarem elencados na lista, também devem possuir pertinência temática para o ajuizamento de ADI. Logo, para o STF, existem: (i) os legitimados ativos universais, que têm um caráter público inerente, de modo que não necessitam demonstrar interesse de agir (pertinência temática) para o ajuizamento de ADI, que é o caso do Presidente da República, da Mesa da Câmara, Mesa do Senado, Procurador Geral da República, OAB e os partidos políticos com representação no Congresso Nacional; e (ii) os legitimados ativos não universais, que são os que precisam demonstrar interesse de agir (pertinência temática) para o ajuizamento de ADI, que são a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara do DF, Governador do Estado ou do DF e sindicato ou entidade de classe em âmbito nacional.
CF, "Art. 103 Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
§ 1º O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.
§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
§ 3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado."
"A legitimidade ativa da confederação sindical, entidade de classe de âmbito nacional, Mesas das Assembleias Legislativas e governadores, para a ação direta de inconstitucionalidade, vincula-se ao objeto da ação, pelo que deve haver pertinência da norma impugnada com os objetivos do autor da ação. Precedentes do STF: ADI 305/RN (RTJ 153/428); ADI 1.151/MG (DJ de 19-5-1995); ADI 1.096/RS (Lex-JSTF, 211/54); ADI 1.519/AL, julgamento em 6-11-1996; ADI 1.464/RJ, DJ de 13-12-1996. Inocorrência, no caso, de pertinência das normas impugnadas com os objetivos da entidade de classe autora da ação direta)."
Partido político com representação no Congresso Nacional: são aqueles que têm ao menos um deputado ou um senador, competindo o ajuizamento ao seu diretório nacional, cuja legitimidade deve é verificada no momento da impetração, e não no de seu julgamento.
"Partido político. Legitimidade ativa. Aferição no momento da sua propositura. Perda superveniente de representação parlamentar. Não desqualificação para permanecer no polo ativo da relação processual. Objetividade e indisponibilidade da ação."
"Ilegitimidade ativa ad causam de Diretório Regional ou Executiva Regional. Firmou a jurisprudência desta Corte o entendimento de que o partido político, para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade perante o STF, deve estar representado por seu Diretório Nacional, ainda que o ato impugnado tenha sua amplitude normativa limitada ao Estado ou Município do qual se originou."
Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional: para o STF, confederações sindicais são apenas as entidades que contêm ao menos três federações em seu conjunto nos termos do art. 535 da CLT e entidades de classe de âmbito nacional são aquelas formadas por classe ou categoria profissional alocadas em ao menos 9 estados da federação, em analogia aos partidos políticos (Lei Federal nº 9.096/1995), incluindo a associação de associações profissionais, mas em exclusão dos estudantes e os conselhos de fiscalização profissional (autarquias).
CLT, "Art. 535 - As Confederações organizar-se-ão com o mínimo de 3 (três) federações e terão sede na Capital da República."
Lei Federal nº 9.096/1995, "Art. 7º (...) § 1º Só é admitido o registro do estatuto de partido político que tenha caráter nacional, considerando-se como tal aquele que comprove, no período de dois anos, o apoiamento de eleitores não filiados a partido político, correspondente a, pelo menos, 0,5% (cinco décimos por cento) dos votos dados na última eleição geral para a Câmara dos Deputados, não computados os votos em branco e os nulos, distribuídos por um terço, ou mais, dos Estados, com um mínimo de 0,1% (um décimo por cento) do eleitorado que haja votado em cada um deles.
(...)
Art. 8º O requerimento do registro de partido político, dirigido ao cartório competente do Registro Civil das Pessoas Jurídicas, da Capital Federal, deve ser subscrito pelos seus fundadores, em número nunca inferior a cento e um, com domicílio eleitoral em, no mínimo, um terço dos Estados, e será acompanhado de: (...)"
Ação direta de inconstitucionalidade: legitimação ativa: "entidade de classe de âmbito nacional": compreensão da "associação de associações" de classe: revisão da jurisprudência do Supremo Tribunal. O conceito de entidade de classe é dado pelo objetivo institucional classista, pouco importando que a eles diretamente se filiem os membros da respectiva categoria social ou agremiações que os congreguem, com a mesma finalidade, em âmbito territorial mais restrito. É entidade de classe de âmbito nacional – como tal legitimada à propositura da ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103, IX) – aquela na qual se congregam associações regionais correspondentes a cada unidade da Federação, a fim de perseguirem, em todo o País, o mesmo objetivo institucional de defesa dos interesses de uma determinada classe. Nesse sentido, altera o Supremo Tribunal sua jurisprudência, de modo a admitir a legitimação das "associações de associações de classe", de âmbito nacional, para a ação direta de inconstitucionalidade.
Procedimento e decisão da ADI
- Lei Federal nº 9.868/1999 -
Passo-a-passo:
1º) Legitimado ativo: possui capacidade postulatória, podendo a ADI ser ajuizada sem a necessidade de um advogado, com exceção dos partidos políticos com representação no Congresso Nacional e a confederação sindical ou entidade de classe com âmbito nacional.
Lei Federal nº 9.869/1999, "Art. 3º (...) Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação."
"Representação processual. Processo objetivo. Governador do Estado. A representação processual do governador do Estado no processo objetivo se faz por meio de credenciamento de advogado, descabendo colar a pessoalidade considerado aquele que, à época, era o chefe do Poder Executivo. Representação processual. Processo objetivo. Governador do Estado. Atua o legitimado para ação direta de inconstitucionalidade quer mediante advogado especialmente credenciado, quer via procurador do Estado, sendo dispensável, neste último caso, a juntada de instrumento de mandato."
2º) Petição inicial: são requisitos da inicial, a indicação da lei ou ato normativo federal ou estadual, os fundamentos jurídicos que embasam sua inconstitucionalidade, que devem ser concretos e específicos e o pedido, trabalhando com o princípio da causa de pedir aberta, significando que o STF está preso ao pedido, mas não à causa de pedir, de modo que o STF percorre toda a constituição em sua análise, e não só os fundamentos apresentados pelo legitimado ativo.
Também trabalha com o princípio da congruência ou adstrição ao pedido, que o obriga a julgar de acordo com o pedido, exceto se houver inconstitucionalidade por arrastamento ou consequencial, que ocorre quando o STF declara a inconstitucionalidade da norma objeto do pedido e de outras normas que não foram objeto do pedido em virtude da conexão, correlação ou interdependência das mesmas, que podem ser outras partes do mesmo ato normativo, leis diferentes ou em leis e seus decretos regulamentares, embora esses não admitam o ajuizamento de ADI diretamente.
Lei Federal nº 9.869/1999, "Art. 3º A petição indicará:
I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações;
II - o pedido, com suas especificações."
3º) STF: em relação à petição inicial e seus requisitos, há um juízo de admissibilidade realizado pelo relator do STF, que pode indeferir a inicial de plano se entender que é inepta, não fundamentada ou manifestamente improcedente, cabendo agravo dessa decisão para o pleno do STF.
Observação! O STF tem o entendimento de que é possível a conversão da ADI em ADPF, caso a ADI não seja a ação constitucional adequada a ser ajuizada, continuando seu processamento e julgamento como uma ADPF, em respeito aos princípios da fungibilidade, instrumentalidade e celeridade processual.
Lei Federal nº 9.869/1999, "Art. 4º A petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.
Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial."
4º) Prestação de informações: sendo a inicial admitida, haverá a prestação de informações pela autoridade que editou a lei ou ato normativo no prazo de 30 dias.
Lei Federal nº 9.869/1999, "Art. 6o O relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.
Parágrafo único. As informações serão prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido."
5º) AGU: após o recebimento das informações prestadas pela autoridade editora da lei ou ato normativo objeto da ADI, a ADI será enviada ao AGU, que em um prazo de 15 dias deverá defender a lei ou ato normativo em questão, nos termos do art. 103, §3º, considerando que a AGU é o curador especial da presunção de constitucionalidade das leis, o defensor da lei.
Ocorre que a AGU não é obrigada a defender a lei sempre, havendo exceções à regra, em que também não é obrigado a não defendê-la, quais sejam: (i) quando o STF já se manifestou pela inconstitucionalidade da lei em outra oportunidade, tendo como precedente a ADI 3916/DF-2009; (ii) e nos casos em que o interesse da União é o mesmo do interesse do legitimado ativo do ADI, como os casos em que o legitimado ativo é o presidente da república.
CF, "Art. 103 (...) § 3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado."
"Entendeu-se ser necessário fazer uma interpretação sistemática, no sentido de que o § 3º do art. 103 da CF concede à AGU o direito de manifestação, haja vista que exigir dela defesa em favor do ato impugnado em casos como o presente, em que o interesse da União coincide com o interesse do autor, implicaria retirar-lhe sua função primordial que é a defender os interesses da União (CF, art. 131). Além disso, a despeito de reconhecer que nos outros casos a AGU devesse exercer esse papel de contraditora no processo objetivo, constatou-se um problema de ordem prática, qual seja, a falta de competência da Corte para impor-lhe qualquer sanção quando assim não procedesse, em razão da inexistência de previsão constitucional para tanto."
6º) PGR: simultaneamente à manifestação da AGU, o PGR terá 15 dias para se manifestar como custos legis, ao elaborar um parecer sobre a ADI, podendo, caso seja o legitimado ativo da ADI, se manifestar pela legitimidade da lei, considerando que exerce funções diversas nesse caso e que a ADI é insusceptível de desistência.
Lei Federal nº 9.869/1999, "Art. 5º Proposta a ação direta, não se admitirá desistência."
(...)
Art. 8º Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias."
7º) Pedido de julgamento ou de informações adicionais (opcional): após a manifestação da AGU e do PGR, o relator pode lançar o relatório com cópia ao ministros e solicitar dia para o julgamento, incluindo tudo o que foi feito até o presente momento, ou, caso entenda que a ADI não está devidamente instruída, pode solicitar informações adicionais: perícia, audiência pública com pessoas com expertise no tema, pedido de informações aos tribunais superiores, federais e estaduais, a serem realizados em 30 dias contados da solicitação do relator.
Lei Federal nº 9.869/1999, "Art. 9º Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.
§ 1º Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.
§ 2º O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.
§ 3º As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator."
8º) Amicus curiae: são órgãos ou entidades da sociedade civil (pessoas naturais não são admitidas apesar de o CPC autorizar sua participação, já que a Lei 9.869/1999 é lei especial e não autoriza) interessados em participar do procedimento da ADI, devidamente assistidos por advogado, tendo como função pluralizar o debate social. Dependem da autorização do relator da ADI para sua participação, que ocorre por despacho irrecorrível, porém, uma corrente do STF (ministro Celso de Mello - ADI 3105/2007 e ADI 5022/2014) entende que cabe recurso de agravo regimental da decisão se o relator indeferir a participação.
Uma vez admitido, o amicus curiae não pode aditar o pedido inicial da ADI ou interpor embargos de declaração, mas tem a possibilidade de realizar sustentação oral, podendo ingressar no processo até o momento em que o relator libere o processo para a pauta de julgamento.
Quanto à sua natureza jurídica, é majoritária a tese de que é uma intervenção de terceiros sui generis, a quem entenda, como o Fredie Didier e o Gilmar Mendes, que é um auxiliar do juízo.
Lei Federal nº 9.869/1999, "Art. 7º Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. (...)
§ 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades."
"O Plenário iniciou julgamento de agravo regimental interposto, por procurador da fazenda nacional, contra decisão que, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, indeferira-lhe pedido de ingresso nos autos como amicus curiae. O Min. Celso de Mello, relator, em preliminar, conheceu do recurso de agravo com fundamento em decisões desta Corte que permitiriam a impugnação recursal por parte de terceiro, quando denegada sua participação na qualidade de amicus curiae (ADI 3105 ED/DF, DJe de 23.2.2007; ADI 3934 ED-AgR/DF, DJe de 31.3.2011 e ADI 3615 ED/PB, DJe de 25.4.2008). No mérito, negou provimento ao recurso ao aplicar orientação do STF no sentido de que a pessoa física não teria representatividade adequada para intervir na qualidade de amigo da Corte em ação direta. Salientou hipótese em que determinada entidade, dotada de representatividade adequada, pretendesse ingressar como amicus curiae e sendo denegada essa pretensão, ser-lhe-ia possível interpor recurso apenas quanto a esse juízo negativo de admissibilidade, para permitir que o Colegiado realizasse o controle do julgado. Nesse mesmo sentido votaram os Ministros Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso e Gilmar Mendes.
Em divergência, o Min. Marco Aurélio não conheceu do regimental ante expressa disposição legal, a dispor sobre a irrecorribilidade da decisão do relator que não consentisse com aquela intervenção. Realçou que, embora o preceito da Lei 9.868/99 se referisse a despacho, o pronunciamento de admissão no processo teria carga decisória e, no sistema recursal, o recurso seria bilateral. Apontou não ser possível interpretar preceito em que somente aquele que tivesse seu recurso indeferido pudesse recorrer. Acentuou que a decisão do relator ao admitir, ou não, a participação de terceiro, seria irrecorrível. Dessumiu que, se vencido na preliminar, acompanharia o Min. Celso de Mello pelo não provimento. Os Ministros Ayres Britto, Presidente, Rosa Weber, Luiz Fux e Dias Toffoli também não conheceram da ação. Por fim, em virtude da possibilidade de se alterar jurisprudência do Supremo, deliberou-se pela suspensão do julgamento, para aguardar os votos dos Ministros ausentes." ADI 3396 AgR/DF, rel. Min. Celso de Mello, 10.5.2012. (ADI-3396)
"O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu nesta quarta-feira (25) o julgamento de agravo regimental apresentado por um procurador da Fazenda Nacional contra decisão do ministro Celso de Mello, que negou pedido de participação no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3396 como amicus curiae (amigo da Corte). Cinco ministros entendem que o recurso deve ser conhecido e não provido e outros cinco entendem que o agravo não deve ser conhecido. A ministra Cármen Lúcia, ausente justificadamente, desempatará o julgamento, oportunamente." [Notícias STF]
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR ‘AMICUS CURIAE’. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE. INTERPRETAÇÃO DO § 2º DA LEI N. 9.868/99. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é assente quanto ao não-cabimento de recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade.
2. Exceção apenas para impugnar decisão de não-admissibilidade de sua intervenção nos autos.
3. Precedentes.
4. Embargos de declaração não conhecidos.”
(ADI 3.615-ED/PB, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA)
9º) Julgamento: o quórum para iniciar o julgamento é de 8 ministros, e o quórum para decisão da ADI é de 6 ministros, ou seja, adota o critério de maioria absoluta. O efeito da decisão é, em regra, ex tunc, devido ao dogma da nulidade, e erga omnes, mas existem exceções, podendo também ser ex nunc ou modulada, desde que essa diferenciação seja aprovada por 8 ministros (requisito formal) e tenha como fundamento razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social - assim, há a adoção de um modelo bifásico no qual primeiro se vota o provimento ou não da ADI e depois os efeitos dessa decisão, cada qual com seu quórum de decisão, de 6 ministros no primeiro caso e 8 no segundo.
Se por acordo, no entanto, houver omissão quanto à modulação dos efeitos, o STF entende que cabe embargo de declarações para modulação de efeitos no ADI, mesmo que a modulação não tenha sido requerida na inicial. A modulação de efeitos pode se dar, também, no que tange aos atingidos, como ocorrido na ADI 4876.
A regra, no entanto, é de que a decisão da ADI terá efeitos erga omnes e efeitos vinculantes, do que vale mencionar as possíveis diferenças ou não entre essas qualificadoras: (i) aspectos/limites objetivos da coisa julgada - existem duas teorias, (i.a) a teoria extensiva (majoritária no STF na década de 90), para a qual o efeito erga omnes decorre da parte dispositiva da decisão e o efeito vinculante atinge as partes dispositiva e de fundamentação da decisão, de modo que os fundamentos dessa decisão atingirão igualmente casos semelhantes, mas apenas a ratio decidendi, que é a razão fundamental de decidir, excluindo, portanto, a obiter dictum, que são os argumentos suplementares (teoria da transcendência dos motivos determinantes). Nesse caso, o alcance de casos semelhantes e consequente declaração de inconstitucionalidade de atos normativos podem ocorrer por reclamação ao STF, não requerendo o ajuizamento de nova ADI. Já para (i.b) a teoria restritiva (teoria majoritária no STF hoje em dia), tanto o erga omnes quanto o efeito vinculante atingem apenas a parte dispositiva da decisão, de modo que não admite a declaração de inconstitucionalidade de normas semelhantes por reclamação, uma vez que não adota a teoria da transcendência dos motivos determinantes. Há que se mencionar, no entanto, que a diferença entre os efeitos erga omnes e efeitos vinculantes nesse caso se restringe apenas aos aspectos subjetivos da coisa julgada.
O fato de a teoria restritiva ser majoritária vai de encontro ao posicinamento do novo CPC, que em seu art. 498 prevê a teoria dos precedentes, que está muito relacionada à ratio decidendi, constituindo uma das principais bases no processo judicial brasileiro.
Os (ii) aspectos/limites subjetivos da coisa julgada, quais sejam: (ii.a) os efeitos erga omnes são queles válidos para todos, enquanto o (ii.b) os efeitos vinculantes afetam os órgãos do poder judiciário, exceto o STF, e a administração pública federal, estadual e municipal, ou seja, não há vinculação do legislador, já que ele não pode se fossilizar (teoria da fossilização), podendo, então, editar leis com conteúdo idêntico à lei declarada inconstitucional, constituindo o ativismo congressual, a superação legislativa ou o override, cabedo ADI da nova lei, que já nasce com presunção de inconstitucionalidade (ADI 5105/2015-DF) que só pode ser vencida se for comprovada a modificação no contexto fático ou jurídico se for lei ordinária, mas se for EC, terá presunção de constitucionalidade e só poderá ser declarada inconstitucional se ferir cláusula pétrea.
Ainda em relação aos efeitos da decisão do ADI, importa salientar que não opera efeito no plano individual concreto ou singular pois ela vai operar com efeitos no plano normativo abstrato. Há, então, diferença entre a eficácia normativa, que retira a norma do plano jurídico tornando-a invalidade, da eficácia executiva, que no caso do ADI não é automática, visto que apenas cria a possibilidade para que se pleiteie por via judicial ou administrativa a modificação da situação concreta individual, salvo se a situação já tiver sido alcançada por fórmulas de preclusão (questões jurídicas já aperfeiçoadas ou sentenças judiciais que se tornaram inconstitucionais pela decisão da ADI depois de 2 anos, quando preclui o direito ao ajuizamento de ação rescisória, ou, a qualquer tempo, se o entendimento do juiz que decidiu a questão era igual ao do STF - súmula STF nº 343), ordenado pelo princípio da segurança jurídica.
Lei Federal nº 9.869/1999, "Art. 22 A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.
Art. 23 Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.
Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido.
Art. 24 Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.
Art. 25 Julgada a ação, far-se-á a comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato.
Art. 26 A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória.
Art. 27 Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Art. 28 Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal."
"TEORIA DOS DIÁLOGOS CONSTITUCIONAIS. ARRANJO CONSTITUCIONAL PÁTRIO CONFERIU AO STF A ÚLTIMA PALAVRA PROVISÓRIA (VIÉS FORMAL) ACERCA DAS CONTROVÉRSIAS CONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE SUPREMACIA JUDICIAL EM SENTIDO MATERIAL. JUSTIFICATIVAS DESCRITIVAS E NORMATIVAS. PRECEDENTES DA CORTE CHANCELANDO REVERSÕES JURISPRUDENCIAIS (ANÁLISE DESCRITIVA). AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO QUE DETENHA O MONOPÓLIO DO SENTIDO E DO ALCANCE DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS. RECONHECIMENTO PRIMA FACIE DE SUPERAÇÃO LEGISLATIVA DA JURISPRUDÊNCIA PELO CONSTITUINTE REFORMADOR OU PELO LEGISLADOR ORDINÁRIO. POSSIBILIDADE DE AS INSTÂNCIAS POLÍTICAS AUTOCORRIGIREM-SE. NECESSIDADE DE A CORTE ENFRENTAR A DISCUSSÃO JURÍDICA SUB JUDICE À LUZ DE NOVOS FUNDAMENTOS. PLURALISMO DOS INTÉRPRETES DA LEI FUNDAMENTAL. DIREITO CONSTITUCIONAL FORA DAS CORTES. ESTÍMULO À ADOÇÃO DE POSTURAS RESPONSÁVEIS PELOS LEGISLADORES. STANDARDS DE ATUAÇÃO DA CORTE. EMENDAS CONSTITUCIONAIS DESAFIADORAS DA JURISPRUDÊNCIA RECLAMAM MAIOR DEFERÊNCIA POR PARTE DO TRIBUNAL, PODENDO SER INVALIDADAS SOMENTE NAS HIPÓTESES DE ULTRAJE AOS LIMITES INSCULPIDOS NO ART. 60, CRFB/88. LEIS ORDINÁRIAS QUE COLIDAM FRONTALMENTE COM A JURISPRUDÊNCIA DA CORTE (LEIS IN YOUR FACE ) NASCEM PRESUNÇÃO IURIS TANTUM DE INCONSTITUCIONALIDADE, NOTADAMENTE QUANDO A DECISÃO ANCORAR-SE EM CLÁUSULAS SUPERCONSTITUCIONAIS (CLÁUSULAS PÉTREAS). ESCRUTÍNIO MAIS RIGOROSO DE CONSTITUCIONALIDADE. ÔNUS IMPOSTO AO LEGISLADOR PARA DEMONSTRAR A NECESSIDADE DE CORREÇÃO DO PRECEDENTE OU QUE OS PRESSUPOSTOS FÁTICOS E AXIOLÓGICOS QUE LASTREARAM O POSICIONAMENTO NÃO MAIS SUBSISTEM (HIPÓTESE DE MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL PELA VIA LEGISLATIVA).
1. O hodierno marco teórico dos diálogos constitucionais repudia a adoção de concepções juriscêntricas no campo da hermenêutica constitucional, na medida em que preconiza, descritiva e normativamente, a inexistência de instituição detentora do monopólio do sentido e do alcance das disposições magnas, além de atrair a gramática constitucional para outros fóruns de discussão, que não as Cortes.
2. O princípio fundamental da separação de poderes, enquanto cânone constitucional interpretativo, reclama a pluralização dos intérpretes da Constituição, mediante a atuação coordenada entre os poderes estatais – Legislativo, Executivo e Judiciário – e os diversos segmentos da sociedade civil organizada, em um processo contínuo, ininterrupto e republicano, em que cada um destes players contribua, com suas capacidades específicas, no embate dialógico, no afã de avançar os rumos da empreitada constitucional e no aperfeiçoamento das instituições democráticas, sem se arvorarem como intérpretes únicos e exclusivos da Carta da República.
3. O desenho institucional erigido pelo constituinte de 1988, mercê de outorgar à Suprema Corte a tarefa da guarda precípua da Lei Fundamental, não erigiu um sistema de supremacia judicial em sentido material (ou definitiva), de maneira que seus pronunciamentos judiciais devem ser compreendidos como última palavra provisória, vinculando formalmente as partes do processo e finalizando uma rodada deliberativa acerca da temática, sem, em consequência, fossilizar o conteúdo constitucional.
4. Os efeitos vinculantes, ínsitos às decisões proferidas em sede de fiscalização abstrata de constitucionalidade, não atingem o Poder Legislativo, ex vi do art. 102, § 2º, e art. 103-A, ambos da Carta da República.
5. Consectariamente, a reversão legislativa da jurisprudência da Corte se revela legítima em linha de princípio, seja pela atuação do constituinte reformador (i.e., promulgação de emendas constitucionais), seja por inovação do legislador infraconstitucional (i.e., edição de leis ordinárias e complementares), circunstância que demanda providências distintas por parte deste Supremo Tribunal Federal.
5.1. A emenda constitucional corretiva da jurisprudência modifica formalmente o texto magno, bem como o fundamento de validade último da legislação ordinária, razão pela qual a sua invalidação deve ocorrer nas hipóteses de descumprimento do art. 60 da CRFB/88 (i.e., limites formais, circunstanciais, temporais e materiais), encampando, neste particular, exegese estrita das cláusulas superconstitucionais.
5.2. A legislação infraconstitucional que colida frontalmente com a jurisprudência (leis in your face) nasce com presunção iuris tantum de inconstitucionalidade, de forma que caberá ao legislador ordinário o ônus de demonstrar, argumentativamente, que a correção do precedente faz-se necessária, ou, ainda, comprovar, lançando mão de novos argumentos, que as premissas fáticas e axiológicas sobre as quais se fundou o posicionamento jurisprudencial não mais subsistem, em exemplo acadêmico de mutação constitucional pela via legislativa. Nesse caso, a novel legislação se submete a um escrutínio de constitucionalidade mais rigoroso, nomeadamente quando o precedente superado amparar-se em cláusulas pétreas.
6. O dever de fundamentação das decisões judicial, inserto no art. 93 IX, da Constituição, impõe que o Supremo Tribunal Federal enfrente novamente a questão de fundo anteriormente equacionada sempre que o legislador lançar mão de novos fundamentos. (...)"
Medida cautelar em ADI
Procedimento: sua concessão é fundamentada em periculum in mora e fumus boni iuris, embora o STF já tenha aceitado medida cautelar por questões de conveniência. Em regra, é concedida por maioria absoluta do pleno e, excepcionalmente no recesso, o presidente pode conceder. Após a concessão da cautelar, o relator concede 5 dias para a autoridade se manifestar e, se entender necessário, ou seja, é facultativo, concede 3 dias para a AGU e PGR simultaneamente. Logo, após a concessão da cautelar o procedimento dura 5 ou 8 dias, exceto em caso de extrema urgência, quando a cautelar será inaudita altera parte, o que significa que não ouvirá a autoridade que editou a lei ou o ato normativo impugnado.
O efeito da cautelar é ex nunc, erga omnes e vinculante se concedida a cautelar e apenas ex nunc e erga omnes se negada a cautelar, porque dessa forma se mantém o controle difuso de constitucionalidade da norma em questão.
A decisão da cautelar também tem, salvo disposição expressa em sentido contrário, efeito repristinatório temporário, significando que a lei anterior, se houver, voltará a vigorar. Deve-se salientar que esse é um efeito repristinatório constitucional, que é diferente da repristinação legal prevista na LINDB, em que em regra a lei revogada não volta a vigorar com a revogação da lei revogadora.
Lei Federal nº 9.869/1999, "Art. 10 Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.
§ 1º O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias.
§ 2º No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.
§ 3º Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.
Art. 11 Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.
§ 1º A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.
§ 2º A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.
Art. 12 Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação."
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